구분건물의 전유부분에만 설정된 저당권 그리고 건물의 대지에만 설정된 저당권

# 구분 건물의 전유부분에만 설정된 저당권

집합건물의 전유부분과 대지 부분에 대하여 그 일체성이 성립되기 전에 구분 건물에 대하여만 저당권(또는 근저당권)이 설정되었다가 대지권이 성립하여 그 일체성이 생긴 이후에 위 저당권을 근거로 해 경매 절차가 개시된 경우, 이는 저당권의 설정 당시에 이미 처분행위가 있었던 것으로 볼 것이므로, 저당권의 실행을 위한 경매는 당연히 그에 부수되는 것으로서 독립한 처분으로 볼 필요가 없어서 허용된다.

그런데 집합건물에서는 전유부분과 대지사용권의 분리 처분이 금지되는 법리상 위 저당권이 설정되지 아니한 대지사용권도 그 경매의 대상에 포함할 수 있는 것인지 아닌지와 그 부분도 경매의 대상에 포함된다고 할 띠 위 저당권이 설정되지 아니한 부분에 대한 매각 대금으로부터도 우선변제를 받을 수 있는지에 관한 문제가 저당권의 효력 범위와 관련하여 제기된다.

집합건물의 전유부분 만에 관하여 설정된 저당권의 효력은 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 규약으로 정하는 등의 특별한 사정이 없으면 그 전유부분의 소유자가 사후에라도 대지사용권을 취득함으로써 전유부분과 대지권이 동일 소유자의 소유에 속하게 되었다면 그 대지사용권에까지 미친다. 따라서 대지권에 대한 매각 대금도 전유부분의 저당권자에게 배당되어야 한다.

구분 건물의 전유부분만에 관하여 저당권설정등기가 끝난 후 대지권 등기가 끝나면서 그 저당권설정등기는 전유부분만에 관한 것이라는 취지의 부기등기가 직원으로 끝났다고 하더라도 이를 대지사용권의 분리 처분이 가능하도록 규약으로 정하거나 공정증서로써 정한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

이러한 취지의 등기가 되어 있다고 하여도, 당연히 대지권은 전유부분의 종된 권리로서 경매 목적물에 포함되어야 한다.

# 건물의 대지에만 설정된 저당권(토지에 별도 등기 있는 경우 해당)

(1) 대지사용권이 성립되기 전에 대지 만에 관하여 저당권이 설정되었다가 그 대지가 집합건물의 대지가 된 후 경매절차가 진행될 때는 여러 가지 복잡한 문제가 발생한다.

(2) 대지의 저당권자가 저당권을 실행하는 경우

* 집합건물법 20조 1항은 구분소유자의 대지사용권이 그가 가지는 전유부분에 종속됨을 규정하고 있을 뿐이고, 전유부분이 대지 상용권에 종속하는 것은 아니므로 대지만에 대한 저당권자는 전유부분에 대해서는 경매를 신청할 수 없고, 집행법원도 이에 대하여는 임의 경매개시결정을 해서는 안된다.

* 그러나 대지 상에 저당권을 설정할 당시 건물이 없었던 나대지였던 경우에는 민법 365조에 의하여 대지 저당권자는 자유로운 선택에 따라 현재 대지상에 건립된 집합건물 전체는 물론 어느 구분 건물만을 특정하여 대지와 함께 경매를 신청할 수 있다. 이 경우 특정의 구분건물에 대하여만 일괄경매를 신청한다면 대지는 구분소유자별로 공유화되어 각 공유지분은 대지 저당권을 부담하게 되고, 저당권자는 임으로 1필의 대지에 대한 일부 지분 만에 대하여도 경매를 신청할 수 있으므로, 대지저당권자는 특정의 구분 건물과 그에 대응하는 공유 지분권으로서의 대지사용권에 대하여만 경매를 신청할 수 있을 것이며, 여러 개의 구분건물과 각 그에 대응하는 대지사용권 지분을 한 묶음으로 하여 동시에 경매를 신청하는 것도 허용된다. 그러나 어떤 경우에도 대지저당권자는 건물 부분의 매각 대금에서는 우선변제를 받을 수 없다,

* 저당권을 설정할 당시 당해 투지상에 이미 어떤 건물이 존재하고 있었는데 저당권을 설정한 후 설정자가 기존 건물을 철거하고 대지상에 새로운 집합건물을 신축하여 각 구분건물에 관하여 대지권 등기를 하였을 경우에 관해서는, 건물 소유자가 일방적으로 구건물을 철거하여 그에 대한 근저당권을 소멸시킨 것이므로 채권자 보호의 필요로 일괄 매각 신청을 허용하여야 한다. 다만 이를 긍정하더라도 대지 저당권자가 건물의 매각 대금으로부터 우선변제를 받을 수 없음은 물론이다.

(3) 일부 구분 건물 및 그 대지권에 대하여 제삼자의 경매신청이 있는 경우

-전체 집합건물 중 일부 구분건물과 그 대지권에 대한 경매신청 채권자가 당해 구분건물 및 그 대지권에 대하여 경매신청을 하는 경우 일반적으로 구분 건물등기부의 을구 난에는 당해 구분건물에 대한 저당권만이 등기되어 있을 뿐이고, 등기부의 표제부 중 대지권의 목적인 토지의 표시란에 별도 등기가 있다는 기재만이 되어 있으므로 경매법원은 다시 해당 대지의 토지등기부 제출을 명하여 토지에 관한 저당권을 확인하여야 한다. 이 경우 구분건물의 매각으로 인하여 전체 집합건물의 부지인 토지에 설정된 저당권이 소멸한다고 할 수는 없으므로 종래의 경매 실무에서는 토지에 대한 저당권을 인수할 것을 조건으로 경매한다는 특별매각조건을 붙여왔다. 즉 이는 구분 건물을 경락받더라도 토지의 저당권은 그대로 존속하며 채무 변제가 되지 않아 토지의 저당권자가 저당권을 실행하면 건물이 철거될 수도 있다는 것이어서, 그러한 조건 때문에 건물의 매각이 지체되고 경매기일이 공전함으로써 비용만 들이다가 이러지도 못하는 상황이 되는 경우가 더러 발생하였다.

그래서 이 문제를 해결하기 위하여 실무에서는 토지의 저당권자를 경매에 끌어들여 그로 하여금 채권 신고를 하게 하여 그 중 경매의 대상이 된 구분건물의 대지권 비율만큼의 해당하는 금액을 배당하여 주고 당해 구분건물의 대지권에 상응하는 토지 저당권을 일부 말소시키는 것으로, 그리하여 전체 구분 건물이 차례로 전부 경매되기에 이르면 토지의 저당권자는 채권액을 전부 변제받게 되고 토지의 저당권도 전부 말소되는 결과가 되게 하였다. 다만 이러한 방법도 결과적으로 피담보채권액을 모두 변제받지 않았음에도 저당권의 일부 말소를 허용하는 것이 되어 저당권의 불가분성에 반하고, 토지 저당권자의 이익을 침해한다는 약점을 가지고 있다.

이에 관하여 대법원 판례는 제608조 제2항 및 현행 "민사집행법" 제91조 제2항에 의하면 매각 부동산 위의 모든 저당권은 경락으로 인하여 소멸한다고 규정되어 있으므로, 집합건물의 전유부분과 함께 그 대지사용권인 토지 공유지분이 일체로서 매각되고 그 대금이 완납되면, 설사 대지권 성립 전부터 토지 만에 관하여 별도 등기로 설정되어 있던 근저당권이라 할지라도 경매 과정에서 이를 존속시켜 매수인이 인수하게 한다는 취지의 특별매각조건이 정하여져 있지 않았던 이상 토지 공유지분에 대한 범위에서는 매각부동산 위의 저당권에 해당하여 소멸한다는 입장이다.